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海外并購的法律風險與對策

發布人: 時間:2017-02-17 14:55:27 瀏覽量:1287

對中國企業海外并購的法律風險,需要跟蹤分析對具體并購行為的法律風險構成影響的所有因素。其中主要有國別、行業、并購方式、組織形式與上市地、主營業務、采購和銷售行為發生地等方面的因素。

  法律風險,可簡單地歸結為因法律上的權利(rights)、義務(duties)和責任(liabilities)帶來的經濟損失、名譽損失或其他損害的可能性。但凡能使這種可能性發生變化的因素,均可稱之為風險因素;但凡能使這種可能性轉化為現實損害的因素,均可稱之為重大風險因素或實質性風險因素。依一定的標準和方法,對風險與相關風險因素進行定性和(或)定量分折,識別重大風險和相關的實質性風險因素,是風險管理活動的核心。

  對中國企業海外并購的法律風險,運用系統分析和動態分析的方法,包括前曕性分析(prospective analysis)和回顧性分析(retrospective analysis),認定與評估特定并購項目的風險及其性質與級別,需要跟蹤分析對具體并購行為的法律風險構成影響的所有因素。其中主要有國別、行業、并購方式、組織形式與上市地、主營業務、采購和銷售行為發生地等方面的因素。通過對某一特定項目所有這些方面的因素進行綜合分析、評估,可得到關于該項目法律風險情況操作層面上的專業基本判斷,以利于采取針對性強的應對措施。

  一、國別法律風險因素

  以并購項目或目標企業所在地國家(東道國)來審視法律風險因素至關重要。通常,它不僅是司法管轄區的決定因素,更直接決定并購項目可能涉及到的法律及相關的政治與文化,尤其是有關保持目標企業的存續、稅務、勞動用工和環境保護等相關方面的問題,都受該企業所在地國法律的管轄。因此,海外并購項目的國別選擇,在可行性調查階段,就應審慎厘定。

  為了做好海外并購項目的國別選擇,政府、行業和企業應全方位地跟蹤了解可能的目標企業所在地國的相關法律環境。例如,對于鐵礦企業的海外收購,即應通過盡職調查,了解、比較鐵礦資源豐富的國家,如澳大利亞、秘魯和某些非洲國家的法律,特別是吸收外資法、公司法、勞工法、安全生產法(有的也稱為健康與工作場所安全法,Health and Safety in Work Place Act)、環境保護法和稅法等與該項目直接相關的法律。

  應注意的是,隨著后危機時代的來臨,東道國可能修改法律或調整政策,以盡快擺脫國內政治、經濟困境,解決某些特殊矛盾。國際社會關于發展低碳經濟、提高勞工保護等的呼聲日益高漲,東道國也可能因此對國內政策做出調整,法律風險格外突出。

  例如,近兩年,緬甸、印度、印度尼西亞和中亞一些國家,為了降低失業率,紛紛修改簽證、工作許可、勞工、海關等政策和法律,限制外國投資者的合同執行人員入境,并要求盡可能使用本地人員,給并購合同履行帶來不利影響。

  有的國家,如南非,制定了更為嚴格的勞工保護法,我國企業習慣了國內相對寬松的勞工保護制度(我國法律取消了罷工自由),容易觸犯東道國關于勞工保護方面的法律。

  稅收方面,哈薩克斯坦、俄羅斯等國都提高了石油出口稅征稅標準;委內瑞拉則在危機發生前夕,就決定對外國石油投資者征收原油暴利稅,并將原來采用的產品分成合作開采石油資源的模式,變更為與外國公司進行合資經營的模式,從而明顯擠壓了外國石油投資者的投資回報;澳大利亞也在2011年開始醞釀征收礦產資源超級利潤稅。

  在健康、安全和環境保護(health, safety and environment, HSE)方面,標準趨嚴是國際總趨勢,外國投資者守法成本增加。如,加拿大法規規定,政府有權要求就礦業項目舉行公開聽證,并對是否同意或完全否決有決定權;而在馬來西亞,一旦違反環境保護方面的規定,除了罰款外,還可能關閉礦山、承擔刑事責任等。

  在提供國際投資保護機制方面,玻利維亞、委內瑞拉、尼加拉瓜、厄瓜多爾等國,選擇退出世界銀行框架下的解決投資爭端國際中心(the International Centre for Settlement of Investment Disputes,ICSID),意味著這些國家不提供國際投資保護機制,外國公司難以借助國際條約或協定來保護自己的投資。

  識別國別法律風險因素,需要通過跟蹤觀察主要投資地國的法律、政策、案例和重大事件,來識別主要投資地國的法律風險,進而提取國別法律風險因素,建立數據庫。根據數據庫積累的信息,用風險指數(risk index)的方法, 建議將國別法律風險因素分為很高(extreme high)、高(high)、中(moderate)、低(low)和很低(extreme low)五類。這種五分法是國際上風險管理常用的方法,較之國內“高、中、低”的三分法,風險與風險因素判斷更準確,更利于投資決策者就國別法律風險控制采取應對措施。

  二、行業法律風險因素

  不同行業有不同級別的法律監管和法律風險環境。全球企業法律顧問協會、《Corporate Legal Times》和《全球律師》在美國和歐盟進行的一項調查認為,醫藥和生物技術行業在法律風險因素行業排名中,高居第一。原因是“該行業一般監管非常嚴格,資本要求高,涉及許多知識產權風險,并且涉及消費產品?!睖蚀_地說,作為消費品,該行業的產品絕大多數被吸入或植入人體, 參與人體代謝。醫藥和生物技術行業的投資者,必須全面、準確地查清東道國相關的政策、法律和標準及其制定機制和程序。

  銀行和保險行業位列第二。大概因為該行業的產品基本上都是具有法律約束力的文件,如保單、合同等,也存在重大法律風險,如誠信風險和信息風險,包括虛假信息、信息不全和虛假披露等方面,風險因素幾乎來自法律的各個部門,而尤以合同法、財產法(物權法)、侵權法、公司法、證券法、會計法、銀行法、保險法、行政法和刑法為甚。

  已有的研究將行業法律環境風險因素,按行業類別確定基礎分值,從醫藥和生物技術公司的高分值15分至零售行業的低分值5分。在這個行業風險基礎分值之間,有金融服務行業(包括銀行和保險),為13分;信息技術(IT)和電子行業,為12分;能源、電信、公用事業及相關行業,為10分;工程和建筑行業,為9 分;制造行業的基礎分值,根據生產貨物種類的不同,分布在7分到9分之間。

  附表中,行業分類及其法律風險基礎分值的數據來源于全球企業法律顧問協會等機構推薦的方法、相應行業法律風險的主要風險因素,則是由本文作者按自已的理解所添加。

  應當說明的是,以上關于行業分類及其法律風險基礎分值的確定方法的介紹,只是從方法論的意義上提供了一種較為粗略的行業法律風險級別與相關風險因素的識別工具。事實上,同一行業內不同的業務或專業方向,法律風險基礎分值和主要風險因素,差異往往很大。

  例如,在醫藥行業,存在處方藥與非處方藥(OTC)風險差異;處方藥中,又存在一般藥品、抗生素與麻醉藥、精神藥和毒性藥品的風險差異。在金融行業,銀行、證券、保險和信托業務的法律風險,同樣存在差異;即使是證券業務,股票、債券和基金上市與交易的法律風險也有所區別:股票最高、基金次之、債券最低。因此,需要企業法務人員在分析行業一般(general)法律風險與相關風險因素的基礎上,結合本企業的業務和具體的并購項目,識別特珠的(specific)法律風險與相關風險因素.

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